Obblighi complementari per il notaio ex art. 42 dei Principi di deontologia e 1176 c.c.

Indice:

Le attività doverose del notaio anche se non esplicitate: gli obblighi complementari per il notaio e l’art. 42 dei Principi di deontologia

Da tempo la giurisprudenza indica che l’attività del notaio nell’espletamento delle sue funzioni non si riduce alla sola raccolta della volontà delle parti, dovendo invece includere le ulteriori prestazioni che si rendano necessarie per l buone esito dell’atto che stipula, obbligo poi codificato nei Principi di deontologia nell’art. 42.

Di recente la cassazione ha detto che la violazione di questa norma rileva non solo sul piano disciplinare ma anche civilistico: 2 agosto 2023, n. 23600.

Più in generale il notaio deve eseguire anche “le attività preparatorie e successive necessarie ad assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici dell’atto e del risultato pratico perseguito”: si tratta di un principio di cui Cass., sez. un., 31 luglio 2012, n. 13617, ha detto che, “sebbene sia stato enunciato con riguardo alla responsabilità civile, non vi è ragione di non estendere tale principio a quella disciplinare“.

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Il dovere di diligenza ex art. 1176 c.c.

Anche da poco si è ribadito che valgono per il notaio “le clausole generali di buona fede oggettiva e correttezza, ex artt. 1175 e 1375 c.c., quali criteri determinativi ed integrativi della prestazione contrattuale, che impongono il compimento di quanto utile e necessario alla salvaguardia degli interessi della parte”: Cass., 16 novembre 2023, n. 31936.

Questo nell’ottica più ampia del rapporto che si crea con le parti che si rivolgono a lui: “del resto, non si spiegherebbe, altrimenti, la possibilità – riconosciuta da questa Corte – che, in relazione all’espletamento della prestazione d’opera intellettuale demandatagli, l’esercente la professione notarile possa venire ad assumere obblighi di protezione persino nei confronti di soggetti “terzi” rispetto al contratto concluso ai sensi dell’art. 2230 c.c. (cfr. Cass. 9 maggio 2016, n. 9320; Cass., 8 aprile 2020, n. 7746). … E’, comunque, da tempo “pacifico”, nella giurisprudenza di questa Corte, che “il notaio non è un passivo registratore delle dichiarazioni delle parti, essendo contenuto essenziale della sua prestazione professionale anche il c.d. dovere di consiglio”, il quale “ha per oggetto questioni tecniche, cioè problematiche che una persona non dotata di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire, collegate al possibile rischio che una vendita formalmente perfetta possa poi risultare inefficace” (così, in motivazione, Cass. 29 marzo 2007, n. 7707)”: così Cass., 4 marzo 2022, n. 7185.

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Ampiezza dell’obbligo secondo la giurisprudenza

Ed ancora: “il notaio, richiesto di una prestazione professionale, “assume gli obblighi derivanti dall’incarico conferitogli dal cliente”, sicchè “fanno parte dell’oggetto della prestazione d’opera professionale, anche quelle attività preparatorie e successive, necessarie perchè sia assicurata la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti dell’atto”, con la conseguenza ulteriore che “l’inosservanza di detti obblighi dà luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento del contratto di prestazione d’opera professionale, a nulla rilevando che la legge professionale non faccia riferimento a tale responsabilità, posto che essa si fonda sul contratto di prestazione d’opera professionale e sulle norme che disciplinano tale rapporto privatistico” (Cass., sent. n. 14934 del 2002, cit.)”.

Ormai tutti sanno, ad es., che il notaio deve effettuare le verifiche necessarie sulle iscrizioni e trascrizioni che possano pregiudicare l’acquisto di un immobile avvisando quindi le parti, obbligo più volte ribadito di recente, ad es, da Cass., 3 agosto 2023, n. 23718 o da Cass., 16 marzo 2021, n. 7283. Questo obbligo riguarda anche l’accertamento di esistenza di usi civici sul bene: Cass., 29 maggio 2023, n. 15035.

Insomma è un obbligo che non si può circoscrivere a compiti esattamente individuabili ex ante perché dipendono dai casi concreti che il notaio esamina.

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Ma fino a che punto si estende questo obbligo?

In realtà non esistono confini precisi, perché include anche quello di consiglio, ovvero di fornire alle parti i suggerimenti che le sue conoscenze presumono, circa la miglior soluzione per raggiungere i propri scopi, appunto come indica la lett. a) dell’art. 42 dei Principi, dato che deve “informare le parti sulle possibili conseguenze della prestazione richiesta, in tutti gli aspetti della normale indagine giuridica demandatagli e consigliare professionalmente le stesse, anche con la proposizione di impostazioni autonome rispetto alla loro volontà e intenzione”.

Oltre che obbligo deontologico, quello di consiglio appartiene ai doveri di buona fede ex art. 1375 c.c. “che trova applicazione a prescindere dalla sussistenza di specifici obblighi contrattuali, in base al quale il soggetto è tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso, nonchè volto alla salvaguardia dell’utilità altrui nei limiti dell’apprezzabile sacrificio, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità”: Cass., 16 marzo 2021, n. 7283.

La regola è stata appena ribadita da Cass., 16 novembre 2023, n. 31936: rientra “tra i suoi doveri anche l’obbligo di consiglio o dissuasione, la cui omissione è fonte di responsabilità per violazione delle clausole generali di buona fede oggettiva e correttezza”.

Un’applicazione è in tema di accettazione con beneficio d’inventario, dovendo il notaio avvisare la parte degli adempimenti necessari successivi all’accettazione: Cass., 13 settembre 2023, n. 26419.

La consulenza fiscale

Tipica attività dovuta dal notaio è l’assistenza fiscale, nel senso di indicare la soluzione che, conformemente alla legge, consenta il risparmio di imposte; ma non si limita a questo.

L’affermazione dell’obbligo, che si legge ad es. nelle sentenze 16 marzo 2021, n. 7283 o 18 maggio 2017, n. 12482, è appena stata ribadita da Cass., 4 marzo 2022, n. 7185, che appunto configura “la responsabilità dell’esercente una “professione protetta”, qual è indubitabilmente quella notarile, giacchè essa crea “un alto affidamento nel soggetto che riceve la prestazione” (così, in motivazione, Cass. 23 ottobre 2002, n. 14934), venendo oltretutto ad incidere su un bene, quello dell’autonomia negoziale, di rilievo costituzionale, ancorchè solo indiretto, “in quanto strumento di esercizio di libertà costituzionalmente garantite” (tra le molte, Corte Cost., sent. 22 giugno 1994, n. 268)”.

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Il compito di dissuasione

Nell’obbligo di consiglio appena ricordato, rientra ormai pacificamente anche il dovere di dissuasione, ovvero di indicare con chiarezza al contraente il rischio di un’operazione che vuole realizzare e di tentare di convincerlo a non portarla avanti. “Anche la “dissuasione” di una parte contrattuale, al fine di “assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici dell’atto”, e ciò persino quando la sua necessità derivi da attività “successiva” alla predisposizione dell’atto, non è, dunque, affatto estranea ai doveri del notaio (sul punto si veda, oltre all’arresto da ultimo citato, già Cass. 15 giugno 1999, n. 5946), senza che ciò possa ritenersi in contrasto – come assume, viceversa, l’odierno ricorrente – coi doveri di imparzialità ed equidistanza rispetto ai diversi interessi delle parti, sancito dall’art. 41 del già citato codice deontologico”: Cass., 4 marzo 2022, n. 7185.

Ad es. nel caso deciso da Cass., 18 maggio 2017, n. 12482, sebbene correttamente si fosse suggerito alle parti di trascrivere il preliminare, questa sola trascrizione era inidonea rispetto ai rischi effettivi, perché la trascrizione perde effetto dopo tre anni ed in quel caso si era fissato un termine addirittura di nove anni per trascrivere il definitivo, poi compromesso dal sopraggiungere di un’iscrizione ipotecaria.

Non è raro dunque che il mancato assolvimento del compito di dissuasione si accompagni ad un errore professionale circa gli effetti degli atti che si suggeriscono alle parti.

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La vendita a rischio e pericolo

Un tema su cui questo obbligo può assumere particolare funzione è quello della c.d. vendita a rischio e pericolo che (escludendo i casi abnormi) ha uno scopo nelle ipotesi di usucapione certa di fatto in capo al venditore, ma non ancora confermata da una sentenza. Altra potrebbe essere quella di convincere le parti a non dar vita a trasferimenti soggetti a revocatoria (fondo patrimoniale, donazione ecc.) laddove risulti un indebitamento di chi si spoglia del bene.

La capacità della parte

Tema delicato: secondo la Cassazione il giudice deve accertare la capacità della parte, in particolare se questa sia fallita (secondo la precedente legge), essendo “responsabile del danno patito dall’acquirente di un immobile venduto da persona già dichiarata fallita al momento della stipula, a meno che non dimostri che nemmeno con l’uso della diligenza professionale da lui esigibile avrebbe potuto accertare l’esistenza della sentenza dichiarativa di fallimento”: Cass., 13 settembre 2023, n. 26448.

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Casi in cui non c’è responsabilità: la normale prudenza della parte

Pur alla luce di quanto letto, l’estensione dell’obbligo di consiglio non è illimitata, dato che nemmeno il notaio prevede il futuro.

Anzitutto non può essere chiamato a rispondere delle situazioni esterne, nel senso che “tale contenuto non può essere peraltro dilatato fino al controllo di circostanze di fatto il cui accertamento rientra nella normale prudenza, come la solvibilità del compratore nella vendita con pagamento dilazionato del prezzo, o l’inesistenza di vizi della cosa”: 18 maggio 2017, n. 12482.

Inoltre “non sussiste la responsabilità professionale del notaio che abbia omesso di indicare la presenza di vincoli limitativi della proprietà su immobili trasferiti mediante atto da lui rogato, quando sia provato che il contraente interessato a tale informazione conosceva certamente l’esistenza di quei vincoli”: Cass., 25 agosto 2023, n. 25278.

Le circostanze imprevedibili

Cass., 16 marzo 2021, n. 7283 ha inoltre precisato che l’obbligo di assistenza del notaio nemmeno arriva “sino a richiedere al notaio il dovere di rappresentare agli stipulanti circostanze non esistenti all’epoca del rogito e relative a fatti, atti, ovvero ad azioni giudiziarie ancora non proposte (quali l’impugnazione del testamento esperita dopo l’azione di petizione ereditaria), e comunque non prevedibili al momento della stipula. Deve difatti ritenersi estraneo all’obbligo di diligenza relativo all’attività esercitata dal notaio quello di fornire informazioni o consigli non basati sullo stato degli atti a disposizione del professionista e sulle circostanze di fatto specificamente esistenti, note o comunque prevedibili, dovendosi valutare la diligenza del notaio ex ante e non ex post, e dunque giammai sulla base di circostanze future e meramente ipotetiche (cfr. Cass. 26 luglio 2019, n. 20297, che ha ritenuto come circostanza futura, non prevedibile, ad esempio, la proposizione di una querela di falso avverso il testamento olografo nell’ambito di un giudizio di petizione ereditaria avanzata da un erede non legittimario, caratterizzata dalla chiara indicazione nel rogito, da parte del notaio, dell’esistenza di una trascrizione pregiudizievole sugli immobili in argomento). Pertanto, l’estensione del suddetto principio di diritto non vale fino al punto da ricomprendere tra gli obblighi di informativa e di consulenza, cui è tenuto il notaio al momento del rogito, tutti gli ipotetici ed eventuali scenari di rischio correlati a una trascrizione o iscrizione pregiudizievole, quantunque essi non siano ad essa direttamente collegati, proprio per la posizione di equidistanza dagli interessi delle parti contraenti che si richiede al notaio a tutela di un corretto e imparziale presidio del traffico di negozi giuridici”.

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L’identificazione della parte

Segnalo con ovvia soddisfazione che la giurisprudenza ha dato segnali diversi circa la responsabilità del notaio nell’identificazione della parte. Con mia nota “Della cui identità identità personale io notaio sono certo: chiose sull’art. 49 l.n.” (in Giur. it., 2019, pag. 1325), avevo criticato una decisione che accollava al notaio la responsabilità per aver identificato una parte sulla sola base della carta d’identità (poi risultata falsa) in sede di stipula di un mutuo. Infatti l’identità può risultare accertata anche in base alle circostanze, in particolare al fatto che il mutuatario sia conosciuto anche dalla banca, che gli presta il denaro ed ha svolto l’istruttoria. Ora la cassazione si è fatta carico di questi rilievi con l’ordinanza 13 settembre 2023, n. 26463: “Ove al momento della stipula di un mutuo ipotecario, la certezza sull’identità personale della parte mutuataria sia fondata, oltre che sull’esame della carta d’identità (o altro documento equipollente), anche sul confronto della corrispondenza dei dati identificativi della persona con quelli riportati nella documentazione approntata dalla banca ai fini dell’istruttoria della pratica di mutuo, deve ritenersi adempiuto l’obbligo professionale di identificazione da parte del notaio, mentre è contrario a buona fede o correttezza il comportamento della banca che, dopo aver predisposto la documentazione per la stipula del mutuo comprensiva anche dei dati identificativi del mutuatario, si dolga della erronea identificazione compiuta dal notaio sulla base dell’apparente regolarità della carta d’identità”. Questa decisione è però in disaccordo con altra di poco precedente: 1° giugno 2023, n. 15490.

L’inventario in caso di accettazione beneficiata

La Cassazione, dopo aver affermato l’obbligo per il notaio di avvisare la parte della necessità di erigere l’inventario a seguito di accettazione beneficiata, dà atto che per questo incombente serve uno specifico mandato, non essendo il notaio tenuto per il solo fatto di aver ricevuto la dichiarazione di accettazione: Cass., 13 settembre 2023, n. 26419.

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Formalità in tema di fondo patrimoniale

Cass. 1° settembre 2023, n. 25567 ha detto che il compito del notaio, in caso di stipula di un fondo patrimoniale, si limita all’invio dell’atto al Comune perché sia annotato a margine dell’atto di matrimonio, incombendo quindi sul comune la relativa pubblicità; in caso di inerzia, il notaio non risponde per la mancata opponibilità del fondo stesso ai creditori dei coniugi.

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