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Preliminare e menzioni urbanistiche: il problema, quali menzioni sono necessarie?
Nel passato si è discusso se il contratto preliminare che non contenga le menzioni necessarie per il trasferimento dei beni immobili sia valido o meno: alcune disposizioni sembrano riferirsi anche al contratto preliminare, ad es. quelle sull’attestazione di prestazione energetica, dato che l’art. 6, comma 2 del d. lgs. n. 192/2005 indica che “in tutti i casi, il proprietario deve rendere disponibile l’attestato di prestazione energetica al potenziale acquirente o al nuovo locatario all’avvio delle rispettive trattative e consegnarlo alla fine delle medesime”, sicché potrebbe dirsi che la stessa deve quantomeno risultare indicata dal preliminare. Tuttavia la nullità che prima era prevista per il definitivo privo di a.p.e. è stata abrogata e quindi del pari si può dire che il preliminare non possa subire peggior sorte.
Negli altri casi (permesso di costruire, dichiarazioni di conformità catastale oggettiva e soggettiva, certificato di destinazione urbanistica del terreno, attestazione relativa ai terreni percorsi dal fuoco), le varie disposizioni parlano di contratti di vendita o trasferimento di diritti reali e quindi non dovrebbero riguardare i preliminari.
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Sulle questioni sorte in relazione alle modalità con cui queste dichiarazioni vengano fatte dalle parti negli atti traslativi, v. Poma, Clausole limitatrici di responsabilità o clausole “informative”? Una pacata rilettura di una fattispecie controversa in materia edilizia ed urbanistica, in Riv. notariato, 2021, 487 ss. e Di Sapio, La conformità urbanistica ed edilizia La conformità catastale L’attestazione di prestazione energetica, in AA. VV., Espropriazione forzata immobiliare e attività notarile, a cura di Di Marzio e Palazzo, Milano, 2021, 665 ss.
Le tesi sulla nullità del contratto preliminare
Più di una sentenza ha detto però che la nullità prevista dalle ricordate disposizioni urbanistiche si applica anche ai contratti preliminari; ad es. Cass, civ., 17 dicembre 2013, n. 28194; id., 17 ottobre 2013, n. 23591, per le quali “il fatto che l’art. 40, comma 2, della l. n. 47/1985, faccia riferimento agli atti di trasferimento, cioè agli atti che hanno una efficacia reale immediata, mentre il contratto preliminare di cui si discute abbia efficacia semplicemente obbligatoria, non esclude dal punto di vista logico che non possa essere valido il contratto preliminare il quale abbia ad oggetto la stipulazione di un contratto nullo per contrarietà alla legge”.
Le tesi sulla validità del contratto preliminare
Oggi prevale invece la tesi opposta, in passato affermata da Cass. civ., 19 dicembre 2013, n. 28456; id., 9 maggio 2016, n. 9318; id., 21 settembre 2017, n. 21942; id., 14 maggio 2018, n. 11659 e da ultimo ribadita da Cass., 5 marzo 2021, n. 6191, per la quale “la sanzione della nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, per i contrati relativi a immobili privi della necessaria concessione edificatoria trova applicazione ai soli contratti con effetti traslativi e non anche a quelli con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita”. Questa decisione, ricordata la prevalenza dell’orientamento più recente, dice che “tale indirizzo è oramai definitivamente consolidato e il Collegio ritiene di darvi continuità”. Si tratta perciò solo di sostituire le norme del d.p.r. n. 380/2001 a quelle della legge del 1985 ed il risultato non cambia.
I casi di nullità del contratto preliminare
Fermo l’indirizzo sopra ricordato, ugualmente la soluzione non può trovare sempre applicazione perché la validità del preliminare non è argomento che si supera una volta per tutte rilevando che al medesimo non si applicano i requisiti richiesti per i contratti definitivi.
Infatti anche il preliminare, appunto perché è un contratto, deve essere autosufficiente e dovrà possedere i requisiti indicati dall’art. 1325 c.c., dato pacifico in letteratura: v. ad es. Scognamiglio, Dei contratti in generale, nel Comm. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1970, sub art. 1351 c.c., 429, 435; Bianca, Il contratto, Milano, 2019, 165; Ricciuto, La formazione progressiva del contratto, in I contratti in generale a cura di E. Gabrielli, nel Tratt. del contratto a cura di Rescigno e Gabrielli, Milano, 2011, 286 ss. ecc.
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Anche il preliminare, cioè, deve avere un oggetto possibile dal profilo giuridico (art. 1346 c.c.) nel senso che –siccome contiene promesse ma non trasferimenti- deve riguardare promesse possibili (cfr. per tutti Calvo, Contratto preliminare, nel Tratt. Schlesinger-Busnelli, Milano, 2016, 68 ss.). E’ infatti certamente condivisibile l’indicazione, fondata sulla premessa che “oggetto del preliminare sono le stesse prestazioni dedotte nel definitivo” (Roppo, Il contratto, nel Tratt. Iudica Zatti, Milano, 2011, 622), sia pure nella progressione che dal primo conduce al secondo (Scognamiglio, cit., 428-429; Calvo, cit., 10), per cui “la possibilità dovrà riferirsi sia al comportamento negoziale promesso nel preliminare, sia alla prestazione che dovrà venir contemplata nel definitivo” (Sacco, Il contratto preliminare, in Sacco-De Nova, Il contratto, Milano, 2016, 1229; Roppo, cit., 614).
La giurisprudenza ha in tal senso distinto le ipotesi relative all’assenza dei titoli urbanistici allorché venga richiesta al giudice la sentenza traslativa ex art. 2932 c.c.: “in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita, ai sensi della l. n. 47 del 1985, art. 40, può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c., a condizione che il vizio di regolarità urbanistica non oltrepassi la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione, dovendosi distinguere, anche quando sia stata presentata istanza di condono edilizio con versamento della somma prevista per l’oblazione e la pratica non sia stata ancora definita, tra ipotesi di abuso primario, relativo a beni immobili edificati o resi abitabili in assenza di concessione, e abuso secondario, caratterizzato dalla circostanza che solo una parte di unità immobiliare già esistente abbia subito modifica o mutamento di destinazione d’uso” (Cass. civ., 23 novembre 2020, n. 26558; id., 14 maggio 2018, n. 11659).
La ragione condivisibile di questa distinzione è che “la distinzione è stata costantemente propugnata negli studi del Consiglio del Notariato e dalla dottrina in genere, attenta a impedire che le spinte all’uso dello strumento civilistico della nullità quale indiretta forma di controllo amministrativo sulla regolarità urbanistica degli immobili giungesse a paralizzare di fatto la circolazione di gran parte del patrimonio immobiliare italiano, risalente nel tempo e sovente affetto da difformità trascurabili rispetto al permesso edilizio”: Cass. civ., 14 maggio 2018, n. 11659. Tra gli studi del CNN v. ad es. il n. 508 del 1993, Tipo di abuso edilizio e commerciabilità del bene, lo Studio n. 5389/C del 2004, Menzioni urbanistiche e validità degli atti notarili reperibili sul sito del Consiglio oppure, più recente, Petrelli, La nullità urbanistica alla luce della sentenza delle sezioni unite n. 8230/2019, nella Biblioteca on line della Fondazione italiana del notariato.
Conclusioni
La conseguenza è quindi che laddove vi sia una difformità che non può essere oggetto di alcuna sanatoria con il procedimento indicato dall’art. 36 d.p.r. n. 380/2001, allora anche il preliminare sarà nullo per impossibilità giuridica dell’oggetto, in quanto il trasferimento non potrà avvenire né per atto tra vivi né per sentenza costitutiva.
Si tratta di una soluzione parallela a quella che la giurisprudenza adotta quando venga chiesta la sentenza traslativa, che appunto non può essere emanata allorchè il bene promesso in preliminare sia un terreno privo di certificazione di destinazione urbanistica (Cass. civ., 2 settembre 2020, n. 18195; id., 27 agosto 2019, n. 21721, Studium juris, 2020, 334; id., 15 ottobre 2013, n. 23339 ecc.; cfr. anche Calvo, cit., 27-29) oppure se l’immobile sia privo del permesso di costruire (Cass. civ., 2 settembre 2020, n. 18195; id., 27 agosto 2019, n. 21721, Studium juris, 2020, 334; id., 29 aprile 2016, n. 8489; id., id., 15 ottobre 2013, n. 23339 ecc., in conformità con il precedente orientamento di id., 18 agosto 1998, n. 8170; id., 9 dicembre 1992, n. 13024).
Invece la legge esenta dai requisiti predetti i trasferimenti effettuati in sede di esecuzione forzata; sul tema v. il brillante saggio di Di Sapio, cit., spec. 691 ss.
Infine il preliminare non deve avere ad oggetto beni necessariamente muniti di certificato di abitabilità (artt. 24 ss. d.p.r. n. 380/2001 e già art. 220 ss. r.d. n. 1265/1934), potendo infatti il certificato venir richiesto successivamente, se non si rinunci a tanto. Si è infatti ritenuta ammissibile la clausola secondo la quale il promissario acquirente non può rifiutarsi di prendere in consegna il bene e di stipulare il rogito pur in difetto di detto certificato (Cass. civ., 14 novembre 2002, n. 16024) mentre la sua assenza al momento del definitivo si riverbererà sulla possibilità di rifiutare legittimamente la sua conclusione, vertendosi cioè in tema di adempimento del preliminare ma non di sua nullità (Cass. civ., 5 giugno 2020, n. 10665, Studium juris, 2021, 227; Calvo, cit., 30).
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