Interesse personale del notaio: l’art. 28 l.n. secondo Cass., 17 gennaio 2023, n. 1174

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L’interesse personale del notaio 

La Cassazione, con sentenza 17 gennaio 2023, n. 1174, si è pronunciata sulla nozione di interesse personale del notaio, che gli preclude la stipula ai sensi del l’art. 28 l.n.
La violazione della disposizione comporta la nullità dell’atto ai sensi dell’art. 58 l.n.

E’  esclusa l’ipotesi di testamento olografo contenuto in plico sigillato, che l’art. 28 l.n. fa salvo.

Invece l’art. 598 c.c. rende nulle le (sole) “disposizioni a favore del notaio a cui il testamento segreto è stato consegnato in plico non sigillato”.

Resterebbe quindi salvo il testamento e dovrebbe forse venir meno l responsabilità disciplinare del notaio.
In letteratura L. Bigliazzi Geri, Successioni testamentarie, in Comm. Scialoja e Branca, 1993, sub art. 598 c.c., p. 192, ha indicato essere la stessa l.n., nell’art. 60, a stabilire la prevalenza delle disposizioni del codice civile. vero è che la l.n. si riferiva ovviamente al codice del 1865, sicchè in fin dei conti è  la sopravvenienza temporale dell’art. 597 c.c. a determinarne la prevalenza.

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Il caso: il notaio esecutore testamentario

Nel caso di specie si era in presenza di testamento contente questa disposizione:

“Nomino mio esecutore testamentario il dottor A.A., notaio in Milano, che potrà far riferimento ed avvalersi per ogni incombente della mia segretaria D.D., sopra generalizzata. Autorizzo espressamente il nominato esecutore testamentario al compimento di ogni atto necessario a dare piena esecuzione alle mie volontà e, in particolare, lo autorizzo a procedere alla vendita dei beni ereditari e, in particolare, alla liquidazione di tutti i miei risparmi e titoli, a risolvere i contratti in essere a mio nome, anche bancari, disponendo mandati di pagamento a favore dell’erede e/o dei legatari, a dare esecuzione ai legati, a predisporre e presentare la dichiarazione di successione e ogni altro adempimento richiesto dalla legge. All’esecutore testamentario, oltre al rimborso delle spese, attribuisco un compenso, al netto delle imposte di legge, nella misura dell’1/0 (uno per cento) dell’attivo ereditario risultante dalla liquidazione dei beni dell’eredità. L’esecutore testamentario è autorizzato, ai sensi dell’art. 700 c.c., a sostituire altri a sè stesso nel caso in cui non possa continuare nell’ufficio“.

La sanzione inflitta al notaio

Il notaio è stato quindi sanzionato per violazione dell’art. 28 l.n. perché, per la Cassazione,  certamente “la designazione dell’esecutore testamentario va sicuramente qualificata in termini di disposizione testamentaria”. Questo è stato considerato un interesse personale del notaio.

Inoltre “il carattere eventuale della remuneratività dell’attività svolta dall’esecutore, unitamente al rilievo per cui l’assunzione della qualità di esecutore presuppone in ogni caso la preventiva accettazione dell’incarico da parte di chi è stato designato, consentono .. di escludere che la designazione dell’esecutore possa essere ritenuta disposizione a favore del notaio che abbia ricevuto il testamento pubblico ex art. 597 c.c., con la conseguente impossibilità di configurare la violazione nell’art. 28 della legge notarile, comma 1, n. 1”.

Eppure per il S.C. “tale conclusione non esclude tuttavia che la medesima disposizione possa rilevare ai diversi fini della previsione di cui al medesimo art. 28, n. 1. Depone in tal senso, innanzi tutto la sola espressa esclusione, ai fini della norma in esame, delle disposizioni contenute nel testamento segreto non scritto dal notaio o da suo congiunto, che per converso sottende la chiara volontà del legislatore di ritenere che ogni altra diversa disposizione contenuta in un testamento ben possa implicare la violazione della norma in esame. Inoltre, ed a differenza di quanto previsto dagli artt. 597 e 598 c.c., nei quali la nullità è correlata all’esistenza di una disposizione a favore, la norma qui in esame si avvale della diversa espressione lessicale di disposizione che interessi il professionista o suoi congiunti, la quale ben si presta a trovare applicazione anche nel caso in cui la previsione non implichi un’istituzione di erede ovvero un’attribuzione a titolo di legato, o comunque un vantaggio che non veda una contropartita economica”.

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Problema: cosa intendere per interesse personale del notaio?

La Cassazione ha ben evidente che

“la difficoltà di interpretazione dell’art. 28, n. 3, della legge notarile [che] è evidentemente collegata proprio alla portata della nozione di “interesse” che leghi il notaio alle disposizioni contenute nell’atto da stipularsi a suo ministero. L’obbligo di imparzialità del notaio, tale da imporgli di mantenere una posizione di equidistanza rispetto ai diversi interessi delle parti e di ricercarne una regolamentazione equilibrata e non equivoca, viene esplicitato anche nei Principi di deontologia professionale emanati dal Consiglio Nazionale del Notariato, ma non si esaurisce, evidentemente, in mero criterio di esercizio della professione notarile, essendo posto dalla legge, piuttosto, quale limite esterno della medesima funzione, ove sia ravvisabile l’interesse come sopra descritto.

L’art. 28, n. 3, Legge notarile, può dirsi violato quando le disposizioni negoziali recate dal rogito coinvolgano il notaio o i suoi parenti e affini nei gradi contemplati. Cass. n. 26848/2013 ha altresì specificato che, come già affermato da Cass. n. 2449/1942, la funzione notarile “non solo deve svolgersi nell’ambito della più rigorosa legalità, ma deve essere esplicitata pure in modo da ispirare la massima fiducia ed allontanare possibilmente anche il sospetto che negli atti possa esservi un interesse personale del notaio che li riceve”, posto che il divieto in esame presidia superiori e generali interessi e non già quelli propri ed esclusivi delle parti del contratto ed assume una valenza precettiva meramente formale, laddove configura come illegittime situazioni tipiche di mera condotta e non anche le situazioni produttive di danno per alcuni soggetti o di vantaggio per il notaio o per i prossimi congiunti indicati dalla norma.

La valutazione dell’interesse va, come detto, condotta ex ante e non ex post, ed in termini di mera potenzialità, o se si vuole, di pericolosità che l’atto possa essere rogato al fine di soddisfare un interesse dei soggetti indicati dalla norma, essendo però irrilevante che in concreto le parti non abbiano ricevuto un danno dall’atto rogato. Il divieto attiene già alla condotta e l’interesse che rende illegittima la condotta non può che essere valutato anteriormente e cioè prima che la condotta sia posta in essere, così che il medesimo non può essere identificato in maniera riduttiva e cioè come contrasto con gli interessi delle parti che hanno richiesto l’opera del notaio, nell’ottica del parametro normativo di cui all’art. 1394 c.c., atteso che la norma in esame non fa alcun riferimento a fattispecie di conflitto; inoltre la terzietà del pubblico ufficiale è lesa anche nel caso di coincidenza tra l’interesse privato dello stesso e quello delle parti.

L’interesse di cui alla L. n. 89 del 1913, art. 28, n. 3 non è un interesse interno all’atto e che in esso si esaurisce, ma formalmente esterno all’atto negoziale e ad esso ricollegato secondo la regolarità causale e, quindi, da valutarsi ex ante (v. in termini, Cass. 23 maggio 2001 n. 7028, che si pone in linea di diretta continuità con quanto affermato da Cass. n. 2449 del 1942 cit. e Cass. 9 aprile 1963 nn. 907 e 908, oltre a Cass. 11 giugno 1969 n. 2067, nonchè da Cass. 1° settembre 2000 n. 11497).

Dovendo la garanzia anticipata imposta dalla norma trovare giustificazione nell’esigenza di terzietà che deve caratterizzare la funzione notarile, il divieto si impone anche nel caso in cui vi sia il semplice sospetto e/o pericolo dell’esistenza di un interesse personale del notaio rogante negli atti che questi riceve. Orbene, e tenuto conto di tali principi, ai quali la Corte intende assicurare continuità, sicuramente appare incensurabile la valutazione circa la ricorrenza di un interesse del notaio rispetto alla stipula del testamento in esame, proprio perchè contenente la detta disposizione in materia di designazione dell’esecutore testamentario.

Trattasi di interesse esterno rispetto all’atto, in quanto correlato non alla prestazione resa in occasione della raccolta delle volontà testamentarie della de cuius, ma in relazione al successivo incarico per il quale era intervenuta la designazione, attesa in particolare la stessa previsione di un compenso, non correlato al compimento dell’atto per il quale era stato chiamato a prestare il proprio ministero (redazione del testamento pubblico), ma in relazione, come detto, ad un’ulteriore attività, per la quale il compenso era commisurato ad una percentuale da applicare sul valore dell’attivo ereditario, valore che, proprio in ragione della mutabilità della consistenza sia qualitativa che quantitativa del patrimonio, era non precisamente determinabile e suscettibile di adeguamento alla luce delle vicende che avrebbero potuto interessare la massa ereditaria tra la data di redazione del testamento e la successiva data di apertura della successione.

Al fine della ricorrenza dell’interesse che avrebbe dovuto indurre il notaio ad astenersi dalla stipula del testamento pubblico, non rileva nemmeno la proporzionalità del compenso rispetto all’impegno ed alle prestazioni che il notaio sarebbe stato chiamato a compiere, ove avesse assunto la qualità di esecutore testamentario, ma la mera potenzialità dell’atto stesso, che effettivamente prevedeva il conferimento di un incarico retribuito al professionista, ad offuscare ed appannare l’immagine di terzietà ed imparzialità che il notaio deve preservare nel compimento della propria attività professionale.

Peraltro, ai fini dell’applicazione dell’art. 28 citato, n. 3 come detto, non rileva che la designazione de qua possa, per la misura del compenso, avere determinato un concreto pregiudizio alla testatrice, e successivamente ai suoi eredi, tenuti a corrispondere il compenso dovuto, dovendosi interpretare ed applicare la norma prescindendo dalla nozione di conflitto di interessi quale individuata a livello codicistico dall’art. 1394 c.c.”.

La giurisprudenza precedente sull’interesse personale del notaio

Questa sentenza si pone in continuità, come dice di voler fare, con propri precedenti, tra cui ad es. Cass., 19 maggio 2017, n. 12683, in Foro It., 2017, 12, c. 3674; Cass., 20 dicembre 2016, n. 26369, in Notar., 2017, p. 75; Cass., 18 dicembre 2015, n. 25547 ecc.

La letteratura notarile

Anche la manualistica non ha dubbi: il divieto attiene alla funzione, che “deve essere esplicata non solo nell’ambito della legalità, ma anche in maniera da ispirare la massima fiducia ed allontanare ogni sospetto che negli atti ricorra un suo interesse personale, e da assicurare l’imparzialità della funzione stessa”: M. Di Fabio, Manuale di notariato, Milano, 2014, 115; E. Protettì, P. De Martinis, C. Di Zenzo, La legge notarile, Milano, 2016, p. 254; G. Casu, in La legge notarile commentata, a cura di G. Casu e G. Sicchiero, Torino, 2010, sub art. 28, p. 195.

Attualità dell’interesse personale del notaio?

Talora si evidenzia che l’interesse del notaio deve essere attuale e non solo potenziale (v. ad es. G. Casu, cit., p. 199) e deve essere valutato ex ante: oltre alla sentenza in esame v. ad es. Cass., 20 dicembre 2016, n. 26369, cit.; Cass., 29 novembre 2013, n. 26848, cit.; Cass., 23 maggio 2001, n. 7028, Giust. civ., 2002, I, p. 165; G. Casu, cit., p. 200.

Il tema può presentare connotati complessi: ad es. nel caso in esame la nomina del notaio ad esecutore testamentario retribuito, altrimenti gratuito ex art. 711 c.c., è potenziale perché efficace solo dal momento della morte del testatore ed è altresì instabile, perché il testatore può sempre revocare il testamento o anche solo la previsione del compenso. Ma è evidente che già nel momento in cui la dichiarazione viene resa si crea l’aspettativa del vantaggio, sia pure non certa e quindi già da quel momento sorge la necessità che il notaio sia imparziale e non riceva l’atto che lo riguardi.

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Casistica

Si tratta allora di esaminare i casi concretamente affrontati dalla giurisprudenza.

Tra le applicazioni concrete possiamo ricordate Coredi Sicilia, che ha sanzionato un notaio per avere stipulato “un atto di vincolo a parcheggio relativo ad immobili di cui egli era promissario acquirente, contenente quindi disposizioni che lo interessavano”, ritenendo essere irrilevante che si trattasse di atto a contenuto vincolato, perché il divieto “mira a tutelare, in astratto, la posizione di terzietà del Notaio (…) valutazione dell’interesse che prescinde dalla circostanza che le parti in concreto siano state danneggiate dalla stipula dell’atto, dal momento che la nonna presidia e tutela l’interesse dell’Ordinamento Giuridico a che il Notaio sia terzo e super partes e che la sua valutazione della meritevolezza e liceità dell’atto non siano offuscate da un interesse personale” decisione 6 marzo 2018).

Per Cass., 19 maggio 2017, n. 12683 l’interesse del notaio sussiste inoltre all’evidenza quando l’atto serva a superare dubbi che possano ingenerare una sua responsabilità, nel senso che viola il divieto il notaio che procede con “l’autenticazione di scrittura privata contenente l’attestazione della consegna al destinatario, ad opera dello stesso notaio, di titoli che gli erano stati affidati in deposito fiduciario”.

Inoltre come lo viola il notaio che rogiti il definitivo di vendita tra altre persone, quando egli era il promissario acquirente nel preliminare (Cass., 18 dicembre 2015, n. 25547), dato che così il preliminare è adempiuto.

Altra ipotesi ove si ravvisa l’interesse personale è quella del notaio che “riceve atti di compravendita, mutuo e apertura di credito in conto corrente per una società dallo stesso garantita tramite fideiussione”: Cass., 20 dicembre 2016, n. 26369, cit., ove si precisa essere irrilevante se le parti abbiano in concreto ricevuto o meno un danno dall’atto rogato.

Lo stesso interesse sussiste in presenza di atto di compravendita con costituzione da parte del venditore di servitù di passaggio sul fondo alienato in favore di fondo di proprietà del notaio rogante (Cass., 29 novembre 2013, n. 26848) o di compravendita di immobile in cui il notaio rivesta la qualità di procuratore generale della società venditrice oltre che di fideiussore della medesima, insieme alla moglie, e quella di socio ed amministratore il figlio (Cass., 23 maggio 2001, n. 7028) o di vendita di immobile allorchè il figlio del notaio sia socio ed amministratore della società alienante (Cass., 1 settembre 2000, n. 11497, Notar., 2001, p. 203).

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