Assenza dallo studio e presenza nel recapito: come funziona l’art. 26 della legge notarile?

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Assenza dallo studio e presenza nel recapito: gli obblighi deontologici

Secondo la giurisprudenza l’assenza dallo studio nei giorni obbligatori costituisce violazione autonoma rispetto a quella dei limiti di assistenza al recapito contenuti nei principi di deontologia. Com’è noto la pura assenza dallo studio nei giorni stabiliti è colpita con la sola sanzione pecuniaria da 30 a 240 euro (art. 137 l.n.), come tale estinguibile mediante oblazione (art. 145 bis l.n.).

Questo però è il caso che meno frequentemente si affaccia avanti alle commissioni di disciplina, in quanto normalmente tale assenza concorre con la presenza del notaio nel recapito. Tuttavia quando vi sia la sola assenza dalla sede e non risulti che egli si sia recato nel recapito, avendo stipulato atti in luoghi ove non vi è una sua stabile organizzazione, allora vi è la sola violazione dell’art. 26 l.n. (Cass., 6 dicembre 2016, n. 24962).

Occorre tuttavia ricordare che la presenza ripetuta in luoghi di terzi può concretizzare la violazione dell’art. 31 lett. f) dei Principi sui deontologia, ma questa è una regola (a mio parere impropriamente) dettata a proposito dell’imparzialità del notaio, perchè attiene in realtà alla concorrenza.

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I rischi sul piano disciplinare per il notaio: art. 147 lettere b) e c) l.n.

La cosa non è di poco rilievo, in un caso la violazione può rilevare ai sensi della lett. b) dell’art. 147 l.n., nel secondo ai sensi della lett. c).

Comunque, una volta fissati i giorni di presenza nella sede, questi restano stabili fino alla loro modifica, essendo rimasti comunque “fermi l’obbligo del notaio, per assicurare il funzionamento regolare e continuo dell’ufficio, di tenere lo studio aperto nel Comune o nella frazione di Comune assegnatagli, come pure l’obbligo di assistenza personale allo studio“ (Cass., 6 dicembre 2016, n. 24962; id., 30 dicembre 2015, n. 26146).

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Consigli pratici per il notaio

Il notaio non può dunque decidere personalmente di modificare l’indicazione dei giorni di presenza in sede, dovendo concordarli con il consiglio notarile. Inoltre in sede disciplinare non può nemmeno dimostrare che, nei giorni di presenza obbligatoria, la sua assenza non abbia creato alcun disservizio, perché “la funzione pubblicistica del notaio impone dei doveri di condotta “formali” il cui rispetto cioè non è influenzato dalla eventuale non incidenza in concreto, sull’esercizio della funzione notarile, della condotta censurata”: Cass., 2 dicembre 2016, n. 24730.

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Concorso della violazione dell’art. 26 l.n. e dei Principi di deontologia

C’è poi il problema del concorso tra la violazione dell’art. 26 l.n. ed i Principi di deontologia, ovvero gli artt.  5 (“il notaio deve aprire e tenere lo studio aperto nella sede assegnatagli …“ ecc.), 6  comma 3 (“nei giorni ed ore prescritti per la personale assistenza allo studio il notaio è tenuto a limitare le proprie prestazioni fuori della sede a singoli e particolari casi“) e 9 (“è vietato al notaio assistere ad uffici secondari nei giorni fissati per la assistenza alla sede).

A ben vedere la violazione dell’art. 5 dei Principi resta assorbita, perché coincidente nel contenuto, nell’art. 26 l.n.,; anzi, a dire il vero tale disposizione non parla affatto dei giorni di apertura della sede, ma dispone l’obbligo di mantenervi i registri e di attrezzarla in modo idoneo, sicché in realtà la sua violazione non c’entra affatto con l’assenza dalla sede, che può essere assenza da una sede idonea (violazione dell’art. 26 l.n.) così come si può essere sempre presenti in uno studio non adeguatamente funzionale (art. 5 Principi).

Vi può essere invece concorrenza con l’art. 6 comma 3 dei Principi, ma qui opera il principio dell’assorbimento: “ciò in quanto sia l’art. 26 Legge Notarile che l’art. 6, comma 3, regolamento deontologico prevedono il medesimo obbligo di presenza in studio, differenziandosi in questo, che il regolamento disciplina un regime di eccezione all’obbligo di presenza, laddove la prestazione fuori dello studio nei suddetti giorni ed orari, sia giustificata per “singoli e particolari casi” ma non costituisce una fattispecie autonoma di incolpazione”: Cass.,2 dicembre 2016, n. 24730.

Quindi non si può contestare la violazione contestuale delle due disposizioni; la violazione dell’art. 26 l.n., resta oblabile; quella dell’art. 147 l.n. non contestabile.

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Il concorso con l’art. 9 dei Principi di deontologia

E’ invece molto frequente  il concorso tra violazione dell’art. 26 l.n. e presenza del notaio nel recapito (art. 9 Principi) e qui sì può esservi violazione simultanea delle due regole.

Senonché la violazione dei Principi rileva: a) se non occasionale (art. 147, lett. b), l.n.); b) oppure se talmente grave da rientrare, sebbene occasionale, nella lesione della dignità e reputazione del notaio (art. 147, lett. a), l.n.), sicché non è detto che in concreto la violazione dell’art. 9 dei Principi rilevi.

Si tratta di un accertamento in fatto che alle volte ha dimostrato come la percentuale degli atti stipulati nel recapito, tanto nei giorni di presenza obbligatoria presso la sede come pure negli altri, avesse assunto consistenza di “pratica costante e sistematica”, il che comporta dunque la violazione simultanea sia del divieto di assenza dallo studio, sia quella non occasionale dei Principi notarili ai sensi della lett. b) dell’art. 147 l.n. (si veda il caso ricostruito da Cass., 17 aprile 2013, n. 9358).

Tra l’altro l’utilizzo massiccio del recapito, ancorché nei soli giorni “liberi”, può invertire l’ordine tra sede e recapito, il che pure costituisce violazione dei Principi e dell’art. 26 l.n. (v. ad es. Cass., 17 aprile 2013, n. 9358; id., 4 dicembre 2002, n. 17202 ecc.).

Da ciò consegue che l’eventuale oblazione della violazione dell’art. 26 l.n. rileva solo a tal fine, ma non impedisce l’azione disciplinare per la violazione dell’art. 147 l.n., perché questa non è oblabile (così di recente Cass., 4 luglio 2019, n. 18033).

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I rischi per il notaio che non si trovi nel recapito nei giorni di presenza obbligatoria

Resta infine un ultimo profilo da esaminare: la presenza del notaio nel recapito che si trovi fuori del comune della propria sede nei giorni di presenza obbligatoria, costituisce anche illecita concorrenza?

In sede di commento alla novella del 2017 mi è parso possibile affermare che l’eliminazione del riferimento alla riduzione degli onorari non impedisca di configurare ancora oggi la concorrenza illecita nelle ipotesi di “dumping”, nel senso che “l’ordinamento continua a ritenere illecita la concorrenza sleale realizzata mediante dumping, in base al n. 3 dell’art. 2598 c.c. e, quando dia vita ad una barriera all’entrata del mercato, dagli artt. 2, comma 2, lett. b) e 3 comma 1 lett. a) della legge antitrust (n. 287/1990), che si applica anche ai notai “: Cass., 24 aprile 2013, n. 10042 e id., 17 aprile 2013, n. 9358 (Sicchiero, in Sicchiero-Stivanello Gussoni, Legge 4 agosto 2017 n. 124 – Legge annuale per il mercato e la concorrenza, Altalex, 2017, sub art. 1, comma 144, l. n. 124/2017).

Mi pare infatti che sia venuto meno solo il riferimento automatico e testuale a talune ipotesi di concorrenza sleale, non invece che questa sia da concretizzarsi nei soli casi oggi rimasti nella lett. c) dell’art. 147 l.n. giacché, come detto, l’art. 2598 c.c., per quanto riguardante l’imprenditore, connota tutte le attività di contenuto economico, anche quelle professionali, quantomeno ai sensi del d. lgs. n. 30/2006.

Ovviamente dovrà distinguersi tra le violazioni occasionali e quelle sistematiche, nel senso che laddove il notaio si trovi sistematicamente nel recapito per più dei giorni in cui può essere presente, allora sì avrà fatto concorrenza sleale ai notai di quella sede, perché esercita l’attività quando non può farlo.

La stessa conclusione non si può invece sostenere se, nei giorni di presenza consentita, il notaio stipuli un numero massiccio di atti. Qui la violazione riguarderà altre norme, ad es. quella sulla sede, ma non quella sulla concorrenza, perché la quantità del lavoro dipende dall’efficienza e dalla fiducia riposta in lui dai suoi clienti.

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